Guusje HagemanDoor gebruik te maken van een modelovereenkomst die is goedgekeurd door de Belastingdienst, hebben u als werkgever en de zzp’er die u inhuurt (voorwaardelijke) zekerheid dat afdracht van loonheffingen achterwege kan blijven. U mag een modelovereenkomst zelf aanpassen. Uw aanpassingen mogen echter niet in strijd zijn met de geel gemarkeerde bepalingen van die overeenkomst. Die bepalingen bevatten immers de essentiële voorwaarden die erop duiden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking. Maar zelfs indien u de geel gemarkeerde bepalingen laat staan, dient u nog op te letten met het aanbrengen van verdere wijzigingen. Zo blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland.

Werknemer of zelfstandige?

Indien u een opdrachtnemer inhuurt, moet u de arbeidsrelatie beoordelen: verricht hij werkzaamheden voor u als werknemer of als zelfstandige? Hierbij moet u nagaan of sprake is van een dienstbetrekking. Een dienstbetrekking is een arbeidsrelatie die is gebaseerd op een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer. Een arbeidsovereenkomst is aanwezig indien de drie volgende elementen aanwezig zijn:

  1. De werknemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten;
  2. De werkgever moet de werknemer een beloning betalen voor de verrichte arbeid;
  3. Er is sprake van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.

Als u gebruikmaakt van een modelovereenkomst, wordt ten minste één van deze elementen weggelaten. Daardoor is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst en dus van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking. Belangrijk is daarom dat u de geel gemarkeerde stukken in de modelovereenkomst laat staan. Die bepalingen zorgen ervoor dat uw ingehuurde zzp’er niet in loondienst werkt, maar op basis van een overeenkomst van opdracht.

Tóch een dienstbetrekking

Uit de uitspraak van de rechtbank Gelderland volgt echter dat ondanks dat er een managementovereenkomst is gesloten (wat juridisch gezien neerkomt op een overeenkomst van opdracht), toch sprake kan zijn van een dienstbetrekking. En dit, terwijl de geel gemarkeerde stukken ongewijzigd waren overgenomen.

Wat was er aan de hand? De aandelen van de BV X worden gehouden door vier persoonlijke beheer-BV’s. Met deze beheer-BV’s zijn managementovereenkomsten afgesloten, welke zijn gebaseerd op een modelovereenkomst opgesteld door de Belastingdienst. Op grond daarvan besturen de directeur-grootaandeelhouders (dga’s) van deze beheer-BV’s de BV X. De inspecteur van de Belastingdienst meent dat bij drie van de vier beheer-BV’s sprake is van een dienstbetrekking. En dat de dga’s daarom werknemers zijn in de zin van de werknemersverzekeringen.

De rechtbank geeft de inspecteur van de Belastingdienst gelijk. Omdat de managementovereenkomsten bepaalde voorwaarden bevatten die, in onderling verband, meer wijzen op een arbeidsovereenkomst. Zo is daarin onder meer geregeld:

  • Dat de beheer-BV’s niet zonder voorgaande schriftelijke toestemming van de BV X de werkzaamheden door andere personen dan hun dga’s mag laten uitvoeren;
  • Een maandvergoeding op basis van een 40-urige werkweek;
  • Een doorbetalingsplicht gedurende 12 maanden indien de werkzaamheden door ziekte niet kunnen worden uitgevoerd;
  • Dat de managementovereenkomst komt te vervallen zodra de beheer-BV geen aandeelhouder meer is van de BV X of bij overlijden van de dga’s;
  • Een non-concurrentiebeding van 2 jaar voor relaties van de BV X indien de werkzaamheden door de dga’s worden beëindigd;
  • Dat de BV X een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluit.

Conclusie van de rechtbank

De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat de overeenkomsten van opdracht weliswaar op naam van de beheer-BV’s staan, maar dat zij naar inhoud en strekking zien op een arbeidsverhouding tussen de BV X en de dga’s. Er is dan ook sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen.

De BV X voert nog aan dat zij gebruik heeft gemaakt van de modelovereenkomst, welke is gepubliceerd op de website van de Belastingdienst. En dat zonder aanpassing van de geel gemarkeerde bepalingen geen sprake zou zijn van een verzekeringsplicht. De BV X heeft deze bepalingen dan ook ongewijzigd gelaten in de overeenkomst. De rechtbank oordeelt echter dat de BV X de modelovereenkomst op enkele plaatsen heeft aangevuld en dus inhoudelijk heeft gewijzigd. Een opvallend oordeel, omdat de Belastingdienst zelf op hun website lijkt te suggereren dat u alles kan wijzigen als u de geel gemarkeerde bepalingen maar laat staan.

Voorkom naheffingen

De uitspraak laat zien dat u op moet letten met het doorvoeren van aanpassingen indien u gebruikmaakt van een modelovereenkomst. Zelfs in het geval u de geel gemarkeerde bepalingen netjes laat staan. Indien achteraf immers blijkt dat toch sprake is van een dienstbetrekking, ondanks dat dit op papier anders is omschreven, kan de Belastingdienst loonheffing naheffen. De feitelijke uitvoering van de overeenkomst is daarom (mede) van belang. Bovendien volgt uit de uitspraak dat een dga, ondanks dat er een managementovereenkomst is gesloten, als werknemer kan worden aangemerkt.

De les die u kunt trekken uit deze uitspraak: ga niet zomaar van alles toevoegen aan en wijzigen in de modelovereenkomst. U kunt hier immers later door de Belastingdienst voor worden afgestraft.

Laat uw modelovereenkomst daarom checken door een jurist of advocaat. Stuur uw aangepaste modelovereenkomst per mail aan ons toe info@zandvoort-legal.nl of neem contact op met een van onze advocaten of juristen.

inleners en ketenaansprakelijkheidInleners- en ketenaansprakelijkheid. Heeft u als ondernemer de aansprakelijkheidsrisico’s onder controle?

Binnenkort verschijnt er een whitepaper over dit onderwerp. Het is gebaseerd op uitgebreid onderzoek waar op dit moment nog aan gewerkt wordt door onze student-stagiair Daan Blokland. Wilt u als eerste dit whitepaper in uw mailbox? Houd ons VZL Legal Blog dan in de gaten.