elke lucius

Disfunctionerende werknemers zijn vaak al vervelend genoeg, maar het wordt vaak echt frustrerend als u door verkeerde keuzes geen afscheid van uw werknemer kunt nemen. Voor een werkgever is het niet altijd even gemakkelijk om afscheid te nemen van een werknemer.

Als werkgever bent u namelijk verplicht om naar de kantonrechter te gaan om uw disfunctionerende werknemer te kunnen ontslaan, een uitzondering hierop is een ontslag met wederzijds goedvinden. In dit blog neem ik u mee in de zes meest voorkomende fouten bij ontslag en wat u kunt doen om deze fouten te voorkomen.

Proeftijdbeding

Regelmatig komt het voor dat u er in de proeftijd al achter komt dat de zojuist door u aangenomen werknemer, niet bij uw organisatie past en/of niet geschikt is voor de functie. Een proeftijd kan u in dat geval helpen om vroegtijdig afscheid te nemen van uw werknemer. In vrijwel alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kom ik een proeftijdbeding tegen. Het proeftijdbeding wordt echter niet altijd goed overeengekomen, met als mogelijk gevolg, een nietig proeftijdbeding en het in dienst moeten houden van de werknemer. Werkgevers denken dat zij bijvoorbeeld een geldige proeftijd zijn overeengekomen van bijvoorbeeld twee maanden, maar later blijkt dat niet het geval te zijn. Wanneer is een proeftijdbeding nu eigenlijk nietig? Dat is bijvoorbeeld het geval als er een proeftijd wordt overeengekomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van niet meer dan zes maanden. In een arbeidsovereenkomst van zes maanden of minder mag namelijk geen proeftijd worden overeengekomen.

Zo mag de proeftijd bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst van meer dan zes maanden, maar korten dan twee jaar, maximaal één maand duren en bij een vast dienstverband of een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor twee jaar of langer, kan de proeftijd maximaal twee maanden duren.

Als werkgever mag u dus een proeftijd van een maand overeenkomen als u een tijdelijke arbeidsovereenkomst aanbiedt voor zes maanden en één dag. In dat geval dient u dit wel duidelijk te vermelden in de arbeidsovereenkomst, omdat u anders wellicht discussie krijgt.

Schriftelijk

Evenmin is een proeftijd van toepassing als de proeftijd enkel mondeling is overeengekomen. In de wet is namelijk opgenomen dat de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. Bovendien mag u niet een tweede proeftijd opnemen in een arbeidsovereenkomst met een werknemer die al voor u heeft gewerkt.

Moet u als werkgever een reden benoemen voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst in de proeftijd? Het antwoord hierop is nee. Er gelden bij een ontslag in de proeftijd maar weinig beperkingen voor u als werkgever. U dient er echter wel rekening mee te houden dat u niet discrimineert. Ontslag is niet toegestaan als sprake is van discriminatie. Als u als reden van ontslag in de proeftijd kenbaar maakt dat de arbeidsongeschiktheid de reden is, dan discrimineert u en is ontslag in de proeftijd niet toegestaan. Bedenk daarom altijd vooraf welke reden u aan uw werknemer kenbaar maakt. Het is voldoende om kenbaar te maken dat u de arbeidsovereenkomst in de proeftijd beëindigt.

Tip 1: kom een proeftijd schriftelijk overeen en let op de duur van de proeftijd.

Onterecht op staande voet ontslaan

Naast de fouten die bij het proeftijdbeding worden gemaakt, komen fouten ook regelmatig voor bij een ontslag op staande voet. De oorzaak van deze fouten is vaak dat u snel moet handelen, zorgvuldig onderzoek moet doen, zeker moet weten dat er een ernstig voorval heeft plaatsgevonden en u moet deze reden ook schriftelijk mededelen aan uw werknemer.

Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet moet u als werkgever een aantal regels in acht nemen. Zo moet u:
– de arbeidsovereenkomst ‘’onverwijld (direct)” opzeggen;
– een dringende reden hebben voor het ontslag op staande voet en
– de dringende reden ‘’onverwijld” aan uw werknemer mededelen.

Bij een ontslag op staande voet moet u als dringende reden denken aan diefstal, bedrog, verduistering, dronkenschap op de werkvloer, pesten op de werkvloer, grove belediging, mishandeling of het herhaaldelijk ondanks waarschuwingen aan de laars lappen van bedrijfsregels.

Juiste stappen

Vaak gaat het mis bij het nemen van de juiste stappen. Als er sprake is van een verdenking van een dringende reden, moet er voortvarend worden gehandeld. U kunt een werknemer niet op staande voet ontslaan voor diefstal die al een maand geleden heeft plaatsgevonden. Dit wordt anders als u er nog maar net vanaf weet, ondanks dat het al een maand geleden heeft plaatsgevonden. U zult in dat geval wel moeten aantonen wanneer u erachter bent gekomen en waarom u er pas een maand later achter bent gekomen. Daarnaast is soms wat extra onderzoek nodig om aan te kunnen tonen dat de werknemer daadwerkelijk iets heeft gedaan wat niet juist is. Een dergelijk onderzoek staat de onverwijldheid van het ontslag niet in de weg. Houd hierbij wel rekening dat u de nodige voortvarendheid in acht neemt.

Het tweede punt waar het vaak op misloopt, is het bewijs. Er is geen bewijs voor bijvoorbeeld de diefstal die heeft plaatsgevonden. De vraag is in dat geval of uw ontslag op staande voet standhoudt indien de werknemer het ontslag op staande voet aanvecht. Indien u in dat geval bijvoorbeeld wel getuigenverklaringen heeft, collega’s hebben het bijvoorbeeld zien gebeuren, dan is het al aannemelijker dat er daadwerkelijk sprake is van diefstal. Als er echter twee verklaringen lijnrecht tegenover elkaar staan en er geen andere bewijsstukken zijn, wordt een ontslag op staande voet moeilijk.

Tip 2: wacht niet te lang met het kenbaar maken van de reden voor ontslag op staande voet!

 Verder laat de dossieropbouw bij een ontslag op staande voet nog wel eens te wensen over. Als een werknemer bijvoorbeeld al meerdere waarschuwingen heeft gehad, vanwege het niet naleven van de bedrijfsregels, maar deze waarschuwingen slechts mondeling zijn gegeven en/of niet voor ontvangst zijn ondertekend, kan dit ook voor problemen zorgen.

Tot slot dient u hoor en wederhoor toe te passen. Voordat u overgaat tot verlening van ontslag op staande voet, is voornoemde vereist. Dit stelt de werknemer in staat om te reageren op het verwijt dat u werknemer maakt en het geeft de werknemer de mogelijkheid hiervoor een verklaring te geven. Het is van belang dat u dit gesprek en de verklaring in een verslag vastlegt. Vervolgens is het wederom verstandig om het verslag door de werknemer te laten ondertekenen.

stelen werknemer

Lees ook ons whitepaper: stelen? Dat doen mijn werknemers niet!

Tussentijds opzegbeding

Regelmatig krijg ik de vraag van werkgevers: ik heb een tussentijds opzegbeding in de arbeidsovereenkomst, dus ik kan de arbeidsovereenkomst te allen tijde tussentijds opzeggen. Het antwoord hierop is nee.

Een voorbeeld van een tussentijds opzegbeding is:

“Na de proeftijd kan ieder der partijen deze arbeidsovereenkomst tussentijds schriftelijk opzeggen tegen het einde van de kalendermaand met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn.”

Met een beroep op het tussentijds opzegbeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet laten eindigen. Als werkgever dient u namelijk afhankelijk van de reden, toestemming te vragen aan UWV of de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Een werknemer kan de arbeidsovereenkomst wel opzeggen met enkel een beroep op dit beding.

Denk als werkgever dus niet dat u door een dergelijk beding op te nemen in de arbeidsovereenkomst, tussentijds gemakkelijker afscheid kunt nemen van uw werknemers.

Tip 3: Denk dus goed na of u wel een tussentijds beding wilt opnemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werknemer heeft immers dan de mogelijkheid om wél tussentijds te vertrekken.

Contract voor bepaalde of onbepaalde tijd?

Een andere fout die nog wel eens voorkomt is dat werkgevers de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet goed in de gaten houden. Werknemers werken door, zonder dat zij een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgen.

Een voorbeeld: uw werknemer heeft een arbeidsovereenkomst voor de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017 gekregen. Na 1 januari 2017 is de werknemer zijn werkzaamheden blijven verrichten. Dit betekent dat er opnieuw een contract voor een jaar is aangegaan. Op het moment dat u in december 2018 wederom vergeet het einde van de arbeidsovereenkomst aan te zeggen en uw werknemer is op 2 januari 2019 aan het werk gegaan, is de overeenkomst overgegaan naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als u er dan op 3 januari 2019 achter komt dat u de arbeidsovereenkomst wilt beëindigen, bent u te laat. Het lukt dan niet meer om de overeenkomst van rechtswege te laten eindigen. Dit aangezien de werkzaamheden van de werknemer zijn blijven doorlopen. Als er in dat geval sprake is van een disfunctionerende werknemer, moet u een goed dossier gaan opbouwen.

Tip 4: zorg voor een goede administratie van de arbeidsovereenkomsten met uw werknemers!

 Opzegverboden

Daarnaast denken werkgevers nog wel eens dat zij door opzegverboden, geen mogelijkheid hebben om een werknemer te ontslaan. Opzegverboden zorgen ervoor dat u als werkgever de arbeidsovereenkomst niet mag opzeggen, ondanks dat u bijvoorbeeld een ontslagvergunning van UWV heeft.

De bekendste opzegverboden zijn:

  1. opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid of ziekte van de werknemer
  2. opzegverbod tijdens zwangerschap
  3. opzeggen zonder ontslagvergunning
  4. opzegverbod tijdens lidmaatschap ondernemingsraad (OR)

Deze opzegverboden zijn voor u geen belemmering tijdens de proeftijd. In dat geval hoeft u er dus geen rekening mee te houden. Ondanks dat er een opzegverbod is, kunt u als werkgever de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Ook dan geldt dat u een goed dossier moet hebben opgebouwd.

Tip 5: ook al zijn er opzegverboden, wil dat niet zeggen dat u geen mogelijkheden heeft om uw werknemer te ontslaan.

Werknemer zegt zijn arbeidsovereenkomst per direct op

U kent ze vast wel, de werknemers die in vlaag van verstandsverbijstering, bijvoorbeeld uit woede, nadat zij een gesprek met u hebben gehad, de arbeidsovereenkomst per direct opzeggen en boos weglopen.

Uit uitspraken van rechters volgt in dat geval dat u er als werkgever niet zomaar vanuit mag gaan dat de werknemer de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk wil opzeggen. Er moet een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer zijn. Als een werknemer alleen mondeling opzegt, heeft u vaak een probleem met het bewijs. U kunt dan namelijk niet aantonen dat de werknemer tegen een bepaalde datum heeft opgezegd en zich hier ook bewust van was. Met als gevolg dat de werknemer loondoorbetaling kan eisen.

Tip 6: vraag de werknemer om een schriftelijke bevestiging van zijn opzegging en bevestig deze opzegging vervolgens schriftelijk.

  Conclusie

Bij het ontslaan van werknemers komt vaak meer kijken dan u denkt, u dient bewijsstukken te hebben, een goed dossier en goede gronden voor ontslag. Met de komst van de Wet arbeidsmarkt in balans (de cumulatiegrond), moet het in de toekomst makkelijker worden om werknemers te ontslaan. Dit wetsvoorstel ligt momenteel bij de Eerste Kamer. Zodra hierover meer duidelijkheid is, breng ik u op de hoogte via onze nieuwsbrief. Meld u daarom nu aan voor ons VZL Legal blog.

Een onjuist ontslag, kan daarnaast vervelende consequenties met zich meebrengen. Het is daarom van groot belang dat u uw zaken op orde hebt. Twijfelt u of u uw werknemer in de proeftijd mag ontslaan of de juiste stappen gaat ondernemen voor een ontslag op staande voet? Neem gewoon even contact met mij of een van mijn collega’s op. U kunt hiervoor gebruik maken van ons gratis adviesgesprek.

disfunctioneren

In dit whitepaper “de disfunctionerende werknemer, hoe dik moet het dossier zijn” leggen we uit welke zeven eisen de kantonrechter stelt om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen.