Update 9 september 2019: de wetswijzigingen voor ZZP’ers, wat moet je weten?

Het aantal ZZP’ers groeit nog altijd. Van de werkzame beroepsbevolking is inmiddels één op de tien ZZP’er. ZZP’ers zijn er in vele soorten en maten. Juist om de zwakke groep ZZP’ers te beschermen, gelden tal van beschermende wetten en regels. De wet Deregulering Arbeidsrelaties (DBA) (u weet wel: de vervanger van de VAR), staat alweer ruim drie jaar in de ijskast. Deze wet moest duidelijkheid en rust brengen. Helaas is dit niet gebeurd. Het kabinet heeft daarom het besluit genomen deze wet te vervangen. Per 1 januari 2021 zullen de gewijzigde maatregelen in moeten gaan. Tot dan, geldt de Wet DBA. In dit blog maak ik de laatste wijzigingen bekend en laat ik je weten waar je tot 1 januari 2021 in ieder geval rekening mee moet houden.

Als je een ZZP’er inschakelt, heeft dat echter niet alleen fiscaalrechtelijke consequenties. Je kunt ook aansprakelijk zijn voor een ongeval dat de ZZP’er overkomt en wat als de ZZP’er opeens werknemer blijkt te zijn..? Ook deze risico’s maak ik aan je kenbaar in dit blog.

Fiscaalrechtelijk: modelovereenkomst

Wet DBA

Vrijwel iedereen is wel op de hoogte van de zogenoemde VAR-verklaring. Daarmee kon de ZZP’er laten zien dat hij echt zelfstandig was. Deze is volledig verdwenen. Met de invoering van de wet DBA is het de gezamenlijke verantwoordelijkheid van jou en de ingeschakelde ZZP’er om na te gaan of de ZZP’er wel echt een ondernemer is en zelfstandig te werk gaat.

De enige zekerheid die je kunt krijgen, is door te gaan werken met een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst. Werk je niet met een modelovereenkomst of werk je wel met een modelovereenkomst, maar is de feitelijke uitvoering anders dan op papier staat, dan loop je risico. Als de Belastingdienst oordeelt dat de ZZP’er die je inschakelt géén zelfstandige is, ben j alsnog verplicht loonheffingen af te dragen.

Je bent niet verplicht met een modelovereenkomst te werken. Als je wél met een modelovereenkomst werkt, heb je er alleen iets aan als je jezelf daadwerkelijk aan de afspraken houdt.

 Drie cruciale elementen

Om te kunnen beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst zijn drie elementen van belang. Ontbreekt één of – liever nog – ontbreken meerdere van deze elementen, dan zal de Belastingdienst hoogstwaarschijnlijk de modelovereenkomst goedkeuren. Wel blijft dat een weging van vele factoren, waarbij in veel gevallen toch zeker doorslaggevend zal zijn in hoeverre de ZZP’er veel opdrachten heeft of eigenlijk geheel afhankelijk is van de opdrachten.

Cirkeldiagram cruciale elementen

A. Beoordelen gezagsverhouding

In tegenstelling tot een werknemer bepaalt een ZZP’er zelf hoe hij de opdracht uitvoert. Je mag hooguit afspreken welk resultaat of welk doel de ZZP’er moet bereiken.

Staatssecretaris Wiebes noemt een aantal factoren die relevant kunnen zijn voor de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding:

  • De opdrachtgever geeft leiding en houdt toezicht op het werk van de opdrachtnemer;
  • De opdrachtgever geeft aanwijzingen aan de opdrachtnemer over bijvoorbeeld representativiteit, omgang met klanten, werktijden, kenbaarheid middels bedrijfskleding, logo’s op vervoermiddelen en visitekaartjes
  • De opdrachtgever neemt klachten in behandeling over (het werk van) de opdrachtnemer;
  • De werkzaamheden die de opdrachtnemer verricht vormen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever;
  • De opdrachtnemer mag niet voor verschillende opdrachtgevers tegelijk werken;
  • De opdrachtgever is aansprakelijk voor de schade die een opdrachtnemer veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden;
  • De opdrachtnemer heeft geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering;
  • De opdrachtgever zorgt voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen.

Hoe meer van de bovenstaande factoren in jouw afspraken met ZZP’ers naar voren komen, hoe sneller de Belastingdienst geneigd zal zijn te oordelen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

B.  Beoordelen persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid

In tegenstelling tot een werknemer is een ZZP’er meestal niet verplicht zélf de werkzaamheden te verrichten. Dit is hooguit anders als u juist voor deze ZZP’er hebt gekozen vanwege zijn kennis en ervaring. De Belastingdienst vindt dit dan ook een belangrijk element om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

C.  Beoordelen verplichting om loon te betalen

In tegenstelling tot een werknemer hoef je een ZZP’er geen vergoeding te betalen als het door hem geleverde werk niet goed was, hij ziek is of met vakantie gaat.

Ook op dat punt heeft Wiebes enkele factoren genoemd, die kunnen maken dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst:

  • Er is een verplichting tot het betalen van loon;
  • De opdrachtnemer krijgt doorbetaald bij ziekte of vakantie;
  • De opdrachtnemer hoeft het werk niet gratis opnieuw te doen of gratis aan te passen als het niet voldoet aan de overeenkomst
  • De opdrachtgever bepaalt de hoogte van de beloning voor de werkzaamheden

 Geen  modelovereenkomst

Als gezegd ben je niet verplicht te werken met een modelovereenkomst. Als je dat besluit niet te doen, hoeft dat geen probleem te zijn, zo lang de samenwerking maar niet te veel lijkt op een arbeidsovereenkomst. Om dat te beoordelen, kun je kijken naar de elementen en factoren die hiervoor onder de punten A tot en met C zijn genoemd. Met name als je een ZZP’er incidenteel inschakelt en deze meerdere opdrachtgevers heeft, kan de moeite voor het gebruik van een modelovereenkomst waarschijnlijk bespaart blijven. Naarmate je meer structureel met een bepaalde ZZP’er werkt, raad ik je toch aan een modelovereenkomst te gaan gebruiken. Als je eenmaal één goed model hebt, kun je deze wellicht voor al jouw ZZP’ers gebruiken.

Vier tips om fiscale risico’s te beperken

  1. Ga voor jezelf na: heb ik hier te maken met een echte ondernemer of toch met een werknemer?
  2. Werk op basis een goedgekeurde modelovereenkomst;
  3. Handel conform de afspraken in de modelovereenkomst;
  4. Behandel de ZZP’er ook echt als ZZP’er: zie hiervoor de punten A tot en met C.

Hoe wordt er gehandhaafd op de Wet DBA?

Op de website van de Belastingdienst kun je verschillende modelovereenkomsten terug vinden. Als je volgens deze overeenkomst werkt, zou je geen loonheffingen in hoeven te houden en te betalen. Zoals gezegd dien je er echter altijd rekening mee te houden dat feitelijk geen sprake is van een arbeidsrelatie (arbeid, gezag en loon)

Het kabinet heeft besloten de Wet DBA te vervangen. Tot 1 januari 2021 geldt er daarom een overgangsperiode. De Belastingdienst handhaaft tot die tijd niet. In beginsel krijgt een opdrachtgever dan ook geen boete en/of naheffing, tenzij blijkt dat de opdrachtgever kwaadwillend is.

Waarvoor kun je wel een boete en/of naheffing krijgen? De Belastingdienst deelt de naheffingen en boetes uit voor schijnzelfstandigheid. Er zal in dat geval een controle door de Belastingdienst plaatsvinden en als na een waarschuwing nog steeds sprake is van een overtreding, legt de Belastingdienst een boete en naheffing op. Je zou een boete kunnen krijgen als je veel zzp’ers inhuurt tegen extreem lage uurtarieven.

 Wat wijzigt er per 1 januari 2021?

In het regeerakkoord zijn een aantal maatregelen naar voren gekomen, een daarvan is de zogeheten opdrachtgeversverklaring. Opdrachtgevers zouden dan een webmodule kunnen invullen en met deze verklaring krijgt de opdrachtgever vooraf zekerheid of hij loonbelasting en sociale premies moet inhouden. Ook dan kan nog steeds gebruik worden gemaakt van de goedgekeurde modelovereenkomsten van de Belastingdienst.

Kort samengevat gaat het om een viertal maatregelen:

  1. Opdrachtgeversverklaring

Opdrachtgeversverklaring: het is de bedoeling dat opdrachtgevers via een webmodule een opdrachtgeversverklaring kunnen krijgen. De opdrachtgever moet een aantal vragen invullen en als blijkt dat geen sprake is van een dienstbetrekking, krijgt de opdrachtgever, een opdrachtgeversverklaring. Deze zal worden ingevoerd voor zelfstandigen met een uurtarief van meer dan het lage tarief, maar minder dan € 75,00 per uur. Op dit moment wordt er onderzocht of en in hoeverre deze zekerheid via de webmodule kan worden verkregen. Na de zomer zou hierover meer informatie moeten volgen. De webmodule wordt niet verplicht. Als je als opdrachtgever er zeker van bent dat geen sprake is van een arbeidsverhouding, is het niet nodig om de webmodule in te vullen.

2. Verduidelijking gezagsverhouding

Verduidelijking gezagsverhouding: in het voorstel wordt de gezagsverhouding verduidelijkt, zodat opdrachtgevers zelf kunnen beoordelen of er sprake is van een dienstbetrekking of niet. Op pagina 10 van het Handboek Loonheffingen, is dit verder aangescherpt.

3. Minimumtarief

Minimumtarief van € 16,00 voor zelfstandigen: het is straks niet meer mogelijk om zelfstandigen langdurig in te huren tegen een laag tarief (€16,00). Het was eerst de bedoeling om in een dergelijk geval de overeenkomst van opdracht direct aan te merken als arbeidsovereenkomst. Gebleken is echter dat dit niet volledig strookt met het Europees recht. Het kabinet kiest voor een minimumtarief met als doel het garanderen van een bestaansminimum. De verantwoordelijkheid voor het controleren en het betalen van het minimumtarief wordt neergelegd bij de opdrachtgever. De offerte zal een belangrijk instrument worden om te bepalen of aan het minimumtarief wordt voldaan. Als later blijkt dat de opdrachtnemer veel meer uren heeft gemaakt en niet meer aan het minimumtarief voldoet, moet de opdrachtgever bijbetalen. Dit is anders voor particuliere opdrachtgevers. Als het aannemelijk is dat het minimumtarief wordt behaald, hoeven zij later niet bij te betalen. Als de opdrachtnemer zelf een verkeerde inschatting maakt, is dat risico in dat geval voor de opdrachtnemer.

4. Zelfstandigenverklaring

Zelfstandigenverklaring: dit is een verdere invulling van de opt-out zoals deze in het regeerakkoord is opgenomen. De zelfstandigenverklaring is bedoeld voor het hoge tarief (€ 75,00 en meer). Opdrachtgever en opdrachtnemer verklaren gezamenlijk dat zij wensen dat de opdrachtnemer niet als verzekerde voor de werknemersverzekeringen wordt beschouwd. Er moet met deze zelfstandigenverklaring zekerheid komen over loonheffingen werknemersverzekeringen, maar ook over arbeidsrechtelijke gevolgen, pensioenverplichtingen en cao-bepalingen. Als de Opdrachtgever en opdrachtnemer de verklaring beide ondertekenen, de opdrachtnemer in de Kamer van Koophandel is ingeschreven, de opdracht voor maximaal 1 jaar is, de beloning minimaal € 75,00 per uur bedraagt, dan kan de zelfstandigenverklaring, zekerheid bieden.

Naast voornoemde maatregelen is het kabinet bezig met het onderzoeken van het vrijwillig kunnen aansluiten bij een pensioenregeling en/of een verplichte aansluiting voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Het kabinet streeft erna om de wetgeving in het derde kwartaal van 2019 voor internetconsultatie uit te zetten. De inwerkingtreding wordt voorzien in 2021.

Arbeidsrechtelijk:

Eenmaal fiscaal alles geregeld, moet het wel goed gaan. Arbeidsrechtelijk kan de ZZP’er toch een werknemer blijken te zijn. Staatsecretaris Wiebes merkt hierover op dat “niet kan worden uitgesloten dat een rechter achteraf oordeelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl de Belastingdienst heeft geoordeeld dat de betreffende overeenkomst geen plicht tot het inhouden of voldoen van loonheffingen creëert[1].”

 Je kunt het fiscaalrechtelijk wel goed hebben geregeld. Dit wil echter niet zeggen dat het arbeidsrechtelijk ook goed gaat.

Zo oordeelde de Rechtbank Noord-Holland dat een pakketbezorger bij PostNL werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend in deze zaak was dat de  economische afhankelijkheid van de pakketbezorger van PostNL erg groot was. Blijkbaar had de betreffende pakketbezorger weinig andere opdrachtgevers. Daarnaast gaf PostNL zeer vergaande instructies op het gebied van bedrijfskleding, het schoeisel, de broekriem en de maatvoering en kleur van de bus.  De rechter kon niet anders dan oordelen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Als je deze uitspraak leest, lijkt de arbeidsrechtelijke toets niet een heel andere dan de fiscaalrechtelijke toets. Dezelfde factoren als die ik hiervoor heb genoemd, moeten worden afgewogen. Uiteindelijk is het totale plaatje beslissend. Het is alleen de vraag welk risico het zich het eerst openbaart: meldt de Belastingdienst zich of piept de “ZZP’er” zodra je de opdracht opzegt. Als de ZZP’er werknemer blijkt te zijn, had de arbeidsovereenkomst niet zomaar opgezegd kunnen worden en moet je eerst een ontslagprocedure in gang zetten. Blijkt de “ZZP’er” werknemer te zijn, dan moet je ook het loon doorbetalen tijdens ziekte en zo kan ik nog vele beschermende bepalingen voor werknemers noemen.

Wel blijkt uit de arbeidsrechtelijke jurisprudentie dat een opdrachtgever gered kan worden als uit de afspraken met de ZZP’er blijkt dat zij géén arbeidsovereenkomst voor ogen hadden. Ontbreekt een schriftelijke overeenkomst , dan moet worden gekeken naar wijze waarop de partijen in de praktijk uitvoering en inhoud aan hun relatie hebben gegeven. Dat kan nog wel eens in het nadeel zijn van de opdrachtgever.

[1] Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 036, nr. 9, bladzijde 7

Aansprakelijkheid voor ongeval

Als jouw werknemer een arbeidsongeval overkomt, ben je daar als werkgever over het algemeen aansprakelijk voor. Je dient de schade die de werknemer lijdt te vergoeden. Dit kan een reden zijn een ZZP’er in te schakelen. De ZZP’er is immers een zelfstandige en dient zichzelf te verzekeren.

Uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 2012 lijkt deze vlieger echter niet altijd op te gaan. Als opdrachtgever van een ZZP’er kun je aansprakelijk zijn voor de schade die een ZZP’er lijdt in de uitvoering van de opdracht.

Wat was de situatie? Davelaar was een ZZP’er en maakte staalconstructies en machines in opdracht. Davelaar verrichtte werkzaamheden in opdracht van Allspan. Allspan is een vezelverwerkingsbedrijf. Davelaar was op enig moment begonnen aan een reparatieopdracht voor een klant van Allspan. Tijdens deze reparatiewerkzaamheden is zijn rechterbeen klem geraakt in de machine. Het been van Davelaar is boven de knie geamputeerd.

Davelaar spreekt Allspan aan op dezelfde grond als een uitzendkracht zijn inlener kan aanspreken (artikel 7:658 lid 4 BW). De Hoge Raad oordeelt dat deze bepaling inderdaad ook van toepassing kan zijn in de situatie waarin een bedrijf een ZZP’er inschakelt. Wel moet het gaan om een situatie, waarin de opdrachtgever de keuze heeft om een werknemer in dienst te nemen voor het uitvoeren van de werkzaamheden of een ZZP’er in te schakelen. In die situaties dient de ZZP’er net zoveel beschermd te worden als een werknemer. Voor de beantwoording van de vraag of een ZZP’er zich in een vergelijkbare positie met een werknemer bevindt, dient van geval tot geval te worden beantwoord. Is de ZZP’er voor zijn veiligheid afhankelijk van de opdrachtgever voor wie hij werkzaamheden verricht of niet? Met name als de werkzaamheden die de ZZP’er verricht in het verlengde liggen van de werkzaamheden die binnen jouw bedrijf worden verricht, ben je al snel aansprakelijk als de ZZP’er een ongeval overkomt.

Neem ter illustratie een advocatenkantoor. Een advocatenkantoor zal niet aansprakelijk zijn als een schilder tijdens het schilderen van het bedrijfspand een ongeval overkomt. Een advocatenkantoor zal namelijk niet snel iemand in dienst nemen om een pand te schilderen en daarnaast ook weinig verstand hebben van en invloed hebben op de werkomgeving van de schilder. Schakelt het advocatenkantoor echter een ZZP- advocaat in en overkomt deze een bedrijfsongeval, dan geef ik de ZZP’er goede kans dat hij het advocatenkantoor kan aanspreken op grond van artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek.

Ik adviseer je bij twijfel zeker een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten die dit risico beperkt. Eén claim van een gevallen ZZP’er kan immers het einde van jouw onderneming betekenen.

 Tot slot; drie (denk)stappen

Het werken met een ZZP’er kan nog altijd veel voordelen bieden. De ZZP’er voorziet in de tijdelijke behoefte aan een specialistische kracht of vangt de pieken in de hoeveelheden werk op.  Wel moet je een drietal (denk)stappen nemen, voordat je de ZZP’er kunt inschakelen:

  1. Ga het volgende na: heb ik hier te maken met een echte ondernemer of toch met een werknemer en behandel de ZZP’er ook echt als ZZP’er?
  2. Leg afspraken met de ZZP’er goed vast en werk bij voorkeur met een modelovereenkomst (ook als de maatregelen per 1 januari 2021 daadwerkelijk worden ingevoerd, kun je nog steeds met een modelovereenkomst werken);
  3. Sluit een aansprakelijkheidsverzekering af waarbij je ook gedekt bent als je als ingeleende arbeidskrachten een ongeval overkomt (het is mogelijk dat het kabinet zich met de aankomende wijzigingen hierover nog verder uitspreekt, tot die tijd adviseer ik je rekening te houden met het bovenstaande);

Twijfel je bij het nemen van één van de stappen, dan is terughoudendheid op zijn plaats en kun je wellicht toch beter een uitzendkracht of een andere ZZP’er inschakelen.

Wij kunnen je vanzelfsprekend ook helpen om te beoordelen of in jouw situatie sprake is van een arbeidsrelatie. Bel of mail mij 0412-649109 of per e-mail: elucius@zandvoort-legal.nl.